近日，廣州知識產權法院對金庸訴《此間的少年》侵權一案作出二審判決，認定被告構成侵犯著作權和不正當競爭。這起持續七年的知識產權案件，因二審對一審認定的不構成侵權進行改判，而引發學界和業界對同人作品創作邊界的廣泛關注和爭議。

所謂同人作品，一般指使用既有作品中相同或近似的角色創作的新作品。《此間的少年》（以下簡稱《此間》）是一部使用郭靖、黃蓉、令狐沖等數十個金庸作品中同名人物創作、內容情節為現代校園青春故事的網絡文學。在2002年出版時，該書以“射雕英雄的大學生涯”為副標題作推廣。2016年廣州市天河區法院受理金庸的起訴，該案被坊間認為是“同人作品第一案”。

二審判決開國內先河認定金庸小說作品“人物群像”受著作權保護，突破了很多人對著作權保護邊界的認知。一些人士甚至認為這可能“顛覆整個同人文化產業”。

二十年前作品懸案：金庸起訴同人小說抄襲

時間回到2000年，北京大學畢業的楊治，出國期間，基于同學間經常以金庸小說中的角色自稱，決定創作一部以《射雕英雄傳》《天龍八部》《笑傲江湖》《神雕俠侶》等多部作品中人物為主角的小說。這部名為《此間》的小說，以虛擬的宋代嘉佑年間的汴京大學為時空背景，講述郭靖、令狐沖、喬峰、楊康、段譽等人的青春校園故事。書里人物性格與金庸小說中的相似，人物關系有些相同有些不同，故事內容則是現代敘事。比如，化學系新生郭靖騎自行車撞上物理系新生黃蓉，隨后每天為其打水、打飯、倒垃圾等，最終結為情侶。段譽對單親家庭出身的王語嫣展開系列追求而無果。

原本發表在網絡的《此間》獲得出版社垂青，于2002年首次出版，并冠以副標題《射雕英雄的大學生涯》作推廣。2009年，由中國作家協會指導，中國作家出版集團、長篇小說選刊雜志社和中文在線共同舉辦的“網絡文學十年盤點”中，《此間》榮獲十佳優秀作品。筆名為“江南”的楊治一時享譽天下。至起訴時，《此間》已出版多個版本、發行上百萬冊。

2016年，金庸向廣州天河區法院起訴稱，《此間》所描寫人物的名稱均來源于其上述四部作品，且人物間的相互關系、人物的性格特征及故事情節與其作品實質性相似，是為抄襲，侵害了他的改編權、署名權、保護作品完整權、人物角色商品化權等，且基于他的作品擁有很高的知名度，楊治盜用上述作品獨創性元素獲利巨大，妨害了他對原創作品的利用，構成不正當競爭，訴賠500萬元。

金庸（真名查良鏞）訴江南案，在當年的知識產權界引發關注，多位學者著文發表觀點，探討《此間》所利用的金庸小說中的元素，是否抄襲了金庸的作品。

公認的侵權作品的認定公式是：“接觸+實質性相似”。作為金庸的粉絲，毫無疑問，楊治接觸了其作品。那么，對作品“實質性相似”的認定，成為關鍵。

對于哪些內容構成“實質性相似”，一、二審法院均圍繞金庸起訴的從“人物名稱、性格特征、人物關系等元素構成的整體人物形象，及相關故事情節”展開分析。

首先，在故事情節方面，一、二審法院均認為《此間》不構成實質性相似。

二審法院認為，情節是小說的三個基本要素之一，通常是由人物設置、人物之間的關系、場景、故事發展線索等許多要素構成。情節既可以是相對抽象的故事概括，也可以是比較具體的細節展現。具體的情節如果具有獨創性且受到充分描述，可以成為著作權法保護的客體。而抽象的情節有可能是不受保護的“思想”，也可能是受保護的“表達”。

二審法院認為，《此間》故事情節與查良鏞涉案四部作品相比，兩者故事發生的時空背景不同，推動故事發展的線索與事件、具體故事場景的設計與安排、故事內在邏輯與因果關系皆不同，兩者的表達不構成實質性相似。故沒有侵犯查良鏞涉案四部作品中對應故事情節的著作權。

一、二審的分歧出現在：脫離于故事情節的“人物名稱、性格特征、人物關系等元素構成的整體人物形象”是否是受著作權保護的表達？即，如果這三者本身不受保護，即便在涉案作品中是相同或相似的，會構成侵權嗎？

一審：抽象的形式相似性，不會導致讀者有相似欣賞體驗

根據“思想與表達兩分法”，著作權法有一個基本理論：“不保護思想，只保護對思想的獨創性表達”。“也就是說，對于文學作品中的人物名稱、性格特征、人物關系而言，不是思想就是表達，如果帶入了情節就是表達的一部分，如果完全沒有帶入情節，那就是思想。”著名知識產權學者、華東政法大學教授王遷介紹。

在相關司法判例中，姓名及作品的名稱不構成獨創性的表達，不構成作品，不受著作權法保護。王遷在《知識產權法教程》中寫道，“單獨存在的字、詞以及詞匯的簡單組合，應當留在公有領域，成為創作的基本材料”。典型的案例是，中央電視臺制作了一部與圖書《舌尖上的中國》同名的紀錄片被起訴侵權，法院認為，書名本身不包含任何思想內容、不符合作品獨創性的要求，并不是作者思想的特別表現，從而不受著作權法保護。

一個業界共識是，人物名稱具有不可版權性。人物的關系也是如此。此前的“莊羽訴郭敬明案”中，判決書認為，“單純的人物特征，如人物的相貌、個性、品質等，或者單純的人物關系，如戀人關系、母女關系等，都屬于公有領域的素材，不屬于著作權法保護的對象。”

《此間》案一審法院認為，“在文學創作領域，文章作品以小說為例，其內容主要由人物、情節、環境三個要素構成……脫離了具體故事情節的人物名稱、人物關系、性格特征的單純要素，往往難以構成具體的表達。”

一審判決引用了王遷教授在《同人作品著作權侵權問題初探》（載于《中國版權》2017年第3期）一文中的觀點，“僅使用從具體情節中抽離的角色名稱、簡單的性格特征及角色之間的簡單關系，更多地是起到識別符號的作用，難以構成與原作品的實質性相似。”

在接受澎湃新聞采訪時，王遷進一步解釋，“隨便從《此間》摘一段，挨個改名，黃蓉改成張三、郭靖改成李四、喬峰改成王五等，角色名字改掉之后，我不相信有任何一個讀者，讀了之后會想起金庸小說。這說明，《此間》與金庸作品之間唯一的聯系是人物名稱、附帶著一些泛化的人物性格和人物關系，這些應被認定為不受保護的思想。”

為了解釋著作權侵權的典型表現，王遷還以此前的“瓊瑤訴于正案”舉例。“于正劇本中用了和瓊瑤小說完全不同的角色名稱，但主要情節相同，看過《梅花烙》的人再去看《宮鎖連城》都知道這個情節是從《梅花烙》中來的，這種情況就是侵權。而《此間》恰恰相反，只要換掉人物名稱，其跟金庸小說的所有聯系就完全切斷了，因此不構成侵權。”

一審法院認為，《此間》與查良鏞作品的人物名稱、人物關系、性格特征和故事情節在整體上僅存在抽象的形式相似性，不會導致讀者產生相同或相似的欣賞體驗，二者并不構成實質性相似。

這符合多位專家的觀點：人物形象、性格、關系等要素屬于公用素材范疇，不能被壟斷使用。只有這些要素在特定編排串聯的故事情節中獲得充分、清晰、具體而獨特的描述，才有可能獲得著作權法的保護。

一審法院在認定《此間》不構成著作權侵權的同時，認為其違反《反不正當競爭法》，判定楊治及被訴出版社按《此間》歷年出版版稅560萬的30%，賠償金庸168萬元和律師費20萬元。

顛覆性判決：整體人物形象被認定為受保護的“表達”

一審判決后，金庸和楊治均不服上訴。二審期間，2018年10月30日，金庸先生于香港去世，其遺產繼承人林樂怡參加訴訟。5年后的2023年4月23日，廣州知識產權法院二審下判，改判《此間》構成著作權侵權和不正當競爭，維持188萬元的賠償總金額。

二審法院認為，“本案中，《此間的少年》中出現的絕大多數人物名稱來自查良鏞涉案四部小說，且主要人物的性格、人物關系、人物背景都有較多相似之處。雖然就單個人物形象來說，難以都認定獲得了充分而獨特的描述，但整體而言，郭靖、黃蓉、喬峰、令狐沖等60多個人物組成的人物群像，無論是在角色的名稱、性格特征、人物關系、人物背景都體現了查良鏞的選擇、安排，可以認定為已經充分描述、足夠具體到形成一個內部各元素存在強烈邏輯聯系的結構，屬于著作權法保護的‘表達’。”進而認定，《此間》抄襲金庸四部作品中人物名稱、性格特征、人物關系的行為屬于著作權法所禁止的剽竊行為。

實際上，一審不侵權判決發布后，就有不同聲音。如北京金杜律師事務所孫明飛、桂紅霞、陶韜三位律師在自媒體“知產力”上撰文認為，文學作品中的人物角色屬于受著作權法保護的獨創性表達，“就人物而言，單獨的人物名稱，或僅具有簡單性格與人際關系的人物，顯然不能構成著作權法的保護對象。但是，人們在提及某一人物名稱時，其真正想傳遞的是該人物所具有的性格特征、與其他人物間的關系等豐滿的人物角色……著作權法保護的并不是單調的人物名稱，而是立體、豐滿的人物角色。如上文所述，這些人物角色正是原告小說獨創性表達的重要部分，在后的引用者，無論其使用的字眼是郭靖、靖哥哥或郭大俠，只要其引用的包括人物關系、情節等在內的細節足以使受眾腦海中浮現出原作品特定人物的豐富獨創表達時，就進入了原作品著作權的禁止范圍之內。”

不過，在一些專家看來，對“人物群像”、“人物形象”進行著作權保護，是一種“顛覆”和“突破”。

在中國文字著作權協會針對本案二審進行的一場研討中，中國政法大學知識產權創新與競爭研究中心主任陶乾認為，如果對文學作品中的角色進行單獨保護，將會與《著作權法》的基礎法理相違背。文學作品中的角色不同于動漫角色、影視角色，它的塑造需要通過作者文字性的描述，在讀者腦海中形成映射，而這種映射是很難與思想分離的。因此，脫離了文字、情節與場景的角色，無法獨立于作品而存在。

文著協總干事張洪波認為，如果將同人作品中的人物角色和人物關系認定為著作權法單獨保護的對象，很多對已有作品的合理利用創作的同人作品、新作品都容易被指侵權，這會產生非常可怕的社會效果。

“這是首個中國法院認定文學作品的‘人物群像’可獲得著作權保護的判例”，針對二審判決，知識產權法律工作者金水在《經濟觀察報》發表文章稱，該案裁判將可能顛覆整個同人文化產業。“文學作品中的角色名稱獲得著作權法保護后，留給大眾自由使用的空間還剩多少？

在上述研討會中，中國社會科學院文學研究所助理研究員鄭熙青表示，“像同人小說那樣使用之前已經存在的人物形象和故事情節，在其基礎上重新想象故事的寫作在世界文學史上司空見慣。如果將同人寫作定性為剽竊的話，那么文學史上便充滿了剽竊之作。”

鄭熙青介紹，國外有自發成立的“再創作組織”，他們用“轉化型寫作”這一術語來稱呼同人文學，強調同人對已有文學作品中的情節和人物的二次創作，屬于在原作的基礎上添加新內容或改編，而不是毫無創新的抄襲與重復，即合理使用，不屬于侵犯知識產權的行為。

中國作協網絡文學中心主任何弘表示，同人寫作是整個文學創作的一個重要現象。《金瓶梅》可以視為《水滸傳》的同人小說，網絡作品《風姿物語》、《悟空傳》《沙僧日記》等都可歸入同人寫作的范疇。網絡文學的交互性特征，促進了同人寫作的發展。甚至從極端的意義上講，未來的文學也許不再是單個的文本，而是無限延展的文本網絡。

利益衡平：文化事業繁榮與“侵權不停止”

值得一提的是，引發爭議的二審判決書，對于同人文學產業的發展也進行了充分考慮。

在認定楊治等構成著作權侵權和不正當競爭的同時，二審法院沒有按照法定承擔侵權責任的方式判決停止侵權和賠禮道歉，也沒有像一審一樣判決停止出版發行《此間》和銷毀庫存，還支持《此間》可以在支付金庸繼承人經濟補償的方式再版。具體的補償標準根據《此間》所利用的元素在金庸全書中的比重，酌情確定為再版版稅收入的30%。

對此，二審法院解釋，“保護作品的創作者和傳播者的利益是著作權法的直接目的，但促進科學和文化事業的發展與繁榮則是著作權法的最終目的。當直接目的和最終目的產生沖突的時候，對直接目的強調就應當適度讓位于最終目的的實現。知識具有歷史繼承性，任何知識既是最終產品，又可能是中間投入品。而對文學創作來說，模仿與借鑒歷來是常用手段，古今中外，概莫如是。故對于文學作品的民事責任承擔方式并不能一概而論適用停止侵害，還需要個案仔細斟酌、充分衡平各方利益。”

澎湃新聞注意到，在二審上訴中，金庸方面提到《此間》侵犯了其對知名作品人物角色的商品化權。“查良鏞以獨創性的人物設定、故事情節及語言文字塑造出郭靖、黃蓉等經典人物角色。隨著作品的廣泛傳播，這些人物角色深入人心，在讀者心目中已形成固化形象，該形象一定程度上能夠脫離原著具體的故事情節而存在。正因為如此，他們具有可復制性和可演繹性，也具有極高的商品化使用價值。《此間》未經許可，使用了這些知名人物角色用于出版謀利，是典型的商品化使用。”但一審法院認為著作權法并無“人物角色商品化權”的保護，而不支持該請求。

兩級法院均認可，《此間》2002年首次出版時將書名副標題定為“射雕英雄的大學生涯”，將自己的作品直接指向查良鏞作品，其借助查良鏞作品的影響力吸引讀者獲取利益的意圖明顯。因此，楊治的行為具有不正當性，與文化產業公認的商業道德相背離，應為反不正當競爭法所禁止。

對于二審法院衡平各方利益的“侵權不停止”判決，王遷仍保留自己的意見。

“《此間》確實利用了金庸小說中人物的知名度，但利用知名度和利用作品是兩回事，不是一個概念。因利用知名度而產生的‘搭便車’問題可以通過反不正當競爭法解決，不是著作權法要討論的問題。”

在上述中國文著協的研討會上，國際保護知識產權協會（AIPPI）中國分會版權委員會主席介紹，在美國、加拿大，當地法律法規對同人作品角色的司法處理原則，通常認定其構成“Fair Use” 或“Fair Dealing”，即“合理使用”或“公平使用”。但是在特定情況下也存在相應的限制，比如人物角色的名稱已經被注冊為商標，可以通過《商標法》來進行保護，不過仍然不在著作權規制的范圍之內。

中國政法大學民商經濟法學院教授李揚也認為，本案中，真正有爭議的問題是——如果金庸起訴的內容不受《著作權法》保護，是否能夠作為商品化權益，受到《反不正當競爭法》的保護。對此，他提倡“知識產權法政策學說”，主張須綜合考慮多方面因素，如原告主張保護的商品化要素，是否付出了相應的勞動與投資；允許被告的“搭便車”行為，是否會嚴重損害原告的利益；禁止被告的“搭便車”行為，是否會嚴重損害被告的表達自由和經濟活動自由等。總之，“不能做過于簡單化處理，要兼顧獨占和競爭的關系，合理平衡權利人和社會公眾利益。”李揚說。

澎湃新聞注意到，二審法院還駁回了上訴人賠禮道歉的請求。“暫未有證據顯示其行為對上述作品的著作權人聲譽產生了不良影響。就不正當競爭行為而言，楊治的不正當競爭行為的確會導致公眾的混淆，但該侵權行為并沒有嚴重到需要賠禮道歉的程度，刊登聲明已足以消除不利影響。”判決書寫道。